这条黑色产业链，要在根源上斩断
文/邓勇
编/王小
图/unsplash
年4月20日，香港海关在文锦渡管制站检获约支疑似走私的血液样本，藏在两个发泡箱内，并未申报。
“寄血验子”，是中国放开二孩政策后，黑中介利用专门的器具将孕妇抽出的静脉血转运至中国香港检验，从而辨别胎儿性别的非法服务项目。
国内最大的一起“寄血验子”案件，是年10月浙江永嘉县警方破获的。这起案件历经九个月的侦查，最终将以林某为代表的多名涉案人员绳之以法。
当我们重新梳理这起大案的脉络时发现，犯罪分子利用中国香港法律与内地法律规定的不一致性（在香港不对该行为加以禁止）来逃避法律的制裁。
而随着二孩政策的放开，非法提供胎儿性别鉴定服务的主体不局限于没有取得相关资质的检测机构，即使医院也存在该类违法行为。
因该行为具有较强的隐蔽性，诸多“监管死角”产生，诸多医疗市场乱象滋生，急需相应规范予以规制。
验子行为何以难绝？
目前，对“验子方”行为作出规制的文件，包括人口与计划生育法、母婴保健法，以及《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》和母婴保健法实施办法。明确规定了“进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠”属于可罚行为，面临没收设备、3万元顶格罚款、吊销执业证书、降级、撤职、开除等处罚，甚至追究刑事责任。
然而，这类行为的违法成本依然处在一个低廉的状态，使得违法分子日益猖獗。此外，文件中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的法律规定较为模糊，这也使得在实践当中，是否构成犯罪、适用何种罪名都存在一定的争议。
中国早在年制定刑法修正案（六）（草案）时，就曾试图设立一个新罪：“对违反国家规定，对他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别人工终止妊娠后果，情节严重的，处以……”但最终该新罪条款因歧见太大，被剔除出正式的修正案中。
年，浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中，有关非医学需要鉴定胎儿性别一定条件下构成非法行医罪的规定（即“两非”行为），以及浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅联合发布的《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》被全国人大督促纠正，被最高人民法院、最高人民检察院叫停的实例也表明，“两非”行为由于涉及生育权保护等公法问题，考虑到刑法的人权保障机能，实际上导致相关行为入刑存在着诸多需要先行解决的伦理、法律问题。
就“寄血验子”案而言，“验子”是否构成修改后《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《医疗机构管理实施细则》第八十八条所指的“医疗活动”“医疗行为”仍存在争议。
其次，寄血验子行为较强的隐蔽性使得调查取证亦是极难。
最后，值得注意的是，“寄血验子”案的违法分子通过建立医疗网站进行宣传推广，短短两年时间在30多个省市建立起相应的代理机构，在代理人和公司之间通过网络通讯工具单线联系，形成了庞大的非法寄血鉴定胎儿性别网络。
当犯罪的收益显著超过成本时，潜在的犯罪者就会铤而走险，使得许多非法医疗机构借助网络发布其广告、获取非法利益。而另一方面，面对当前庞杂的医疗广告市场，监管部门的监管手段却没有跟上步伐。实践中行政执法不力、欠缺监管动力，另外，各部门之间存在监管职权重叠、尚未形成监管合力等问题，都需要进行相应的解决。
“寄血方”是否触犯法律？
孕妇，是“寄血验子”交易的“消费群体”，正是她们自身的意愿为非法验子方提供了交易机会与市场。尽管相关的法规，对该行为作出了禁止性的规定，却对她们的涉嫌违法行为，尚未有法律规定。
生育权是公民的基本权利，对选择性别的孕妇进行处罚必须考虑对该项基本权利的尊重。因此，实践当中对此类行为的处罚必须权衡权利保护以及社会考量。
针对“寄血方”的违法行为，部分地方政府出台的条例中进行了简要的规定。例如，在《浙江省人口与计划生育条例》第二十五条中规定“选择性别人工终止妊娠的，原生育安排失效，并不再安排生育第二个子女”。广东、山东等省出台的条例中也做出了类似的规定。
此类规制由于在全国人大通过的立法框架下，因此不存在太多的公法问题，而对“寄血方”入刑，出于谦抑性原则，目前学界的普遍观点、司法机关的实际操作对相关孕妇入刑皆持反对态度。
然而，需求始终是影响一个市场形成的关键要素。目前减少“寄血方”的努力主要还是从柔性社会治理层面开展的，各地区各行政部门一直致力于开展严厉禁止的专项社会治理行动，用行政手段来减少“两非”行为，确实也使出生人口性别比年年下降。
如何杜绝“寄血验子”行为
“寄血验子”非法产业危害巨大，对该行为的治理应当从立法层面出发，考虑刑法与行政法的衔接与适应关系。
从刑法的完善角度，当侧重于对“验子方”如何处罚的讨论。笔者认为，“验子”行为作为供给行为，具有严重的“社会危害性”，如符合相关罪名构成要件的，应当将其纳入刑法的规制范畴。
一是明确“验子”行为是否属于“行医”行为，就目前的《医疗机构管理实施细则》的规定而言，仅是“抽血验子”本身并不涉及疾病的治疗，亦不会对孕妇的生命健康、身体完整性或人身安全造成直接的伤害，因此根据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“验子”行为被解释为“行医”其实较为牵强。
随着医学水平的发展，应用医疗行为的领域范围不断扩大，原有的诊疗目的不能涵盖所有的医疗行为。因此，中国台湾学者对医疗行为提出了一个更为广义的解释，即医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为以及非诊疗目的性医疗行为等四种类型。因为这一定义能够涵盖全部的医疗行为，就可以用“诊察”来囊括“验子”的行为，对此，笔者根据查找裁判文书发现，目前公诉机关统一以“非法行医罪”提起公诉，法院也多以该罪进行审判，后续应当制定司法解释对其予以明确，避免法律矛盾。
二是明确不同主体究竟是否适用不同的刑罚，在这起国内最大的“寄血验子”案中，涉案人员不仅包括有资质的医务人员，也有尚未取得行医资格的人员。根据刑法的相关规定，非法行医罪的犯罪主体仅限于未取得医生执业资格的人员。因此，对于案中有资质医师的违法行为仍得不到刑法的规制。
鉴于医师作为专业医护人员，其深知这一行为的严重损害性，因此其主观故意性更加严重，亦应受到刑法的追究。因此，后续要明确区分不同犯罪主体的主观性质，并力图做到罪责刑相适应。
三是做好与其他罪名可能的衔接工作，如“非法进行节育手术罪的主体”“故意伤害罪”等，是“两非”行为当中可能后续涉及的行为如何补充进行处罚的问题，而“非法采集血液罪”“非法经营罪”则是构成要件是否满足的讨论。如“关于加强打击防控采血鉴定胎儿性别行为的通知”中，明文禁止采血用于非医学需要的胎儿性别鉴定，这可能成为专门的“验子方”以及中介公司之行为入刑的依据，但目前司法机关仍是用“非法经营罪”的多，如何进行罪名选择的转变同样也是一个值得考虑的问题。
另外，需要公安、卫健等部门明确其各自的责任，形成监管合力。针对各监管部门职权重叠现象，应当在相关立法中加以明确划分，对不同的职能部门设置不同的执法权限，以避免由于职权重叠产生的监管漏洞。
在目前“两非”行为入刑存在争议的情况下，应当加强跨区域协同，探索完善利益导向，做好内地与香港的法律衔接工作，避免因法律的不一致性而给不法分子规避法律的机会。
各地应建立信息共享平台预警机制，定期进行分析比对，对出生人口性别比异常情况及时通报和督办，加大对省际交接地带“两非”高发地区的打击力度。同时应当加强出入境监管，加大血样出境检查力度，禁止私自携带、邮寄、运输血样出境。
追本溯源，“寄血验子”行为反映了重男轻女的观念，可以看出是当前对于妇女权利保护的欠缺。
应当注意的是，在制定保护女性合法权益的法律法规的同时，要多方发力，以求根治。对于妇女权利保护，应当明确各部门的责任，落实到具体的法律救济机关。且做到“送”法下乡，使妇女提高自我保护的法律意识，地方政府也应当尽快出台相应的政策及配套措施等。
只有加强对妇女的权利保护，真正使男女享有同等的社会待遇，根除性别不公观念，“寄血验子”类违法行为才会真正消失。
（作者为北京中医药大学法律系教授）
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